董监高的任职资格与期间变动

本文提到的“董监高”就有限责任公司来说，指董事、监事、高级管理人员，其中高级管理人员指经理、副经理及财务负责人，章程另有规定除外；就上市公司来说还包括董事会秘书。

一、董监高的任职资格

董监高任职资格的相关规定集中体现在《公司法》第一百四十六条当中，该条共计两款，第一款有五项，详细说明消极条件，第二款说明违反前款的法律后果。五项消极条件涉及了：行为能力要求、经济犯罪限制、破产清算责任、吊销关闭责任、个人重大负债。

在实践中，后面四项上较容易出现问题，其包含了；董监高在任期内，发生后四项涉及的经济犯罪、破产清算、吊销关闭情况，或者是存在个人重大负债到期未清偿；以及自然人此前作为执行董事、董事或法定代表人，存在所在公司吊销关闭、破产清算的情况。破产清算、吊销关闭两个消极条件是比较容易被董监高忽视的事项。

二、期间变动的影响

董监高在任职期间发生变动的，对于公众公司（包括上市公司及非上市公众公司），应按照《证券法》第六十七条第二款（七）项的规定，作为重大事项履行信息披露义务。

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条规定，发行条件之一即为发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十四条规定，发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

在全国中小企业股份转让系统挂牌的条件中，并未限制变更，但要求披露变动情况和原因，并判断对公司持续经营的影响。由于全国中小企业股份转让系统挂牌的企业多为中小企业，因此，此类企业的董事、高级管理人员变更，通常是伴随着实际控制人或控股股东的变动，对于公司持续经营必然会产生影响。

对于有限责任公司和非上市股份有限公司来说，主要面临的问题是股东与董监高的身份混同，即股东同时担任着公司的执行董事或董事长，甚至还兼任着公司总经理，一旦在任职期间出现《公司法》第一百四十六条所规定的消极条件时，进行期间变动除将会对公司的运营造成极为重大的不利影响外，还可能陷入至选任无效，但无法变更或难以变更的问题。在程序上，如果出现股东与董监高身份混同情形，有限责任公司章程中又没有规定对此情形的回避表决，则按照《公司法》第十六条三款以及第三十七条、第四十二条、第四十三条的规定，股东会对此事项仍应按照股东出资比例进行表决，当具备消极条件的董监高作为股东持股比例较高时，将可能产生如下问题：（1）不同意做期间变动，内部决策程序无法完成，产生第一百四十六条二款的选任无效的法律后果；（2）消极条件是无民事行为能力或限制民事行为能力，内部决策程序出现障碍，需要先依据《民事诉讼法》第一百八十七条规定履行确认监护人的程序，而公司作为商事主体，以“其他利害关系人”的身份介入自然人确认监护权的程序同样将面临诸多障碍。与第（1）个问题较为相似的是，当消极条件是个人所负数额较大的债务到期未清偿的，除本人外，其余股东、董事、监事及高级管理人员均不知情，选任构成第一百四十六条二款的无效后果，但公司却不知情。在该两种“无效”的情形下，董事、监事所签署的决议效力的判定，以及董事长、执行董事或总经理兼任法定代表人的，对外签署的文件效力如何判定，均将引发争议。

三、期间变动的解决

《公司法》第一百四十六条第三款明确要求，董事、监事、高级管理人员在任职期间出现第一款所列五项消极条件时，公司应当解除其职务。不解除的法律后果则归属第二款调整，即该选举、委派或者聘任无效。

对于董监高的任免，主要是通过《公司法》第三十七条、第四十四条二款、第四十九条予以规范，在上市公司以及拟上市公司当中，曾经发生过很多起因董监高触犯证监会禁入规定，公司通过临时股东大会或临时董事会对该等人员进行调整的实例。

在2014年修订的《公司登记管理条例》中，对于董监高的变动，仅在第三十七条提出了备案要求，因此，如果不涉及法定代表人的变动，董监高的变动仅需公司内部完成股东（大）会、董事会的决策程序，并向工商登记管理机关报备即可。

对于有限责任公司发生上述期间变动风险的解决，建议公司股东通过拟订和修正公司章程予以明确规定，即对于《公司法》第一百四十六条所规定的五项消极条件，在公司章程当中逐一列出程序规范、合法的应对方案，以防止本文提及的法律风险的发生。

虽然《公司法》与《公司登记管理条例》已经逐步将工商机关归于较为正常的位置，但在实践当中，对于上述法律已经明确了后果，但在程序方面留白的事项，商事主体一旦充分发挥自由意志，在公司章程中做出详细约定，仍会在不同地区面临到工商管理机关的狙击，导致很多地区公司设立、变更申请需要找寻代办的理由不是为了节约成本、提高效率，而是因为代办手里有工商机关认可的“模板”。不过，随着法治，尤其是为提高经济增速调整的法律制度速度的加快，这类严重损害商事主体自由度的障碍将会越来越少。