案例解析：董事高管忠实义务

【概要】

公司董事、高级管理人员在任职期间，另行设立其他公司与其任职公司经营同类业务，属于《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定的董事、高管的竞业禁止行为，违反了董事、高管对公司的忠实义务。董事、高管因此获得的收入应当根据《公司法》第一百四十八条第二款的规定归还其任职的公司。可以根据董事、高管在该另设公司的持股比例并结合其他证据，酌定董事、高管在其另设公司同业经营中所获得的个人收益。

【案情】

原告（上诉人）：某食品有限公司。

被告（被上诉人）：张某。

某食品公司诉称，张某作为某食品公司高级管理人员，违背法律规定的忠实和勤勉义务，在任职期间设立与某食品公司经营范围相同的大飞公司，并以大飞公司名义开设网店销售某食品公司的香肠制品，严重侵害了某食品公司的合法权益。请求判令：张某在职期间（2012年6月7日-2014年3月31日）从大飞公司取得的收入人民币20万元（暂估）归某食品公司所有。

张某辩称，被告并没有从大飞公司取得20万元的收入，也未在大飞公司担任任何职务。

【审判】

一审法院认为，公司的总经理对公司负有忠实勤勉义务。公司高级管理人员作出违反对公司忠实勤勉义务的行为的，其所得收入应当归入公司所有。公司行使归入权必须符合两个条件：1.公司高级管理人员实施了违反对公司忠实、勤勉义务的行为；2.公司高级管理人员因此而获得了收益。

张某在担任某食品公司总经理职务期间，另行与他人共同设立了与某食品公司经营范围相同的大飞公司，但某食品公司提供的证据尚不足以证实张某直接参与大飞公司的经营管理或者虽不直接参与，但利用了在某食品公司处任职的便利为大飞公司谋取了本属于某食品公司的商业机会。

一审判决后，某食品公司不服，提起上诉称：1.张某在担任某食品公司总经理期间，与他人合资设立与某食品公司经营业务相同的大飞公司，并以大飞公司名义开设网店销售某食品公司的香肠制品，其行为明显已经违反竞业禁止义务

二审法院经审理，确认了一审查明的事实。第一，关于张某是否违反忠实、勤勉义务，我国《公司法》明文规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。如若利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务的，违规所得的收入归公司所有。给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

本案中，张某受聘担任某食品公司总经理，全权负责加工、销售香肠肉制品等公司业务。然而其在任职期间，另行与其父张大某及案外人樊某共同设立了大飞公司。为自己及大飞公司谋取了本属于某食品公司的商业机会，违反了我国《公司法》中高管的忠实、勤勉义务，损害了某食品公司的利益，并使自身获利，故而应当承担相应法律责任。

【评析】

近年来，随着涉董事、高管违反忠实义务纠纷案件的逐渐增多，公司主张“收入归入权”的案件亦呈增长态势。《公司法》第一百四十八条[1]、第一百四十九条[2]专门规定了公司董事、高管违反忠实义务的情形,并规定了给公司造成损害的，除应当承担损害赔偿责任，公司有权向违反忠实义务的董事、高管主张“收入归入权”。这构成了对董事、高管经营公司过程中发生的侵害公司利益行为的追责制度。

在该类案件的审理中，主要存在两方面的问题：一是对于违反忠实义务的事实认定,即应当属于何种违反忠实义务的行为；二是对于“收入”的界定及计算标准问题。因对于该两个问题认定标准不一，导致法律适用未能有效统一，本案即属于此种情况。

一、任职期间另行设立其他公司与其任职公司经营同类业务，应属于竞业禁止行为

公司董事、高管侵犯股东权益和公司利益的现象经常发生，该等行为不仅导致作为股东的投资利益受损，也导致公司本身的经营受到不良影响，更会伤及公平竞争的市场秩序。《公司法》第一百四十八条第一款第（五）项规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、高管不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

由该项概括性规定可见，我国《公司法》及司法解释虽明确预见到了该类行为的危害，并试图对此进行规制，但仅是列举了违反忠实义务的一般情形，对于自营或者为他人经营同类业务的具体情形未进行明确，这导致审判实践中，对该类问题行为性质难以界定，法律责任难以追究。

审判实践中，对于竞业禁止，存有不同理解。有的观点认为，“自营”仅是为自己个体经营，或者独资经营。“为他人经营”亦有参与经营、实际经营以及为他人经营提供支持等不同理解。公司董事、高管违反忠实义务的行为具有一定程度的隐蔽性，通过设立公司经营与所任职公司同类业务的行为，因该所设公司与所任职的公司均系独立法律主体，其隐蔽性更强。从《公司法》第一百四十八条第（五）项的立法取向看，其主旨在于将董事、高管的一己私利与公司的合法权益进行区分并予以隔离，其目的在于防止发生利益混同或侵吞公司利益的现象。

二、违反忠实义务的“收入”应如何确定

根据《公司法》第一百四十八条第二款的规定，董事、高管违反忠实义务的，所得收入应当归还公司，即公司享有“收入归入权”。实践中，如何进行“收入”的界定及明确计算方式成为审理该类案件的关键。

第一，“收入”应如何界定？《公司法》及司法解释并未对此作出明确界定，实践中亦存在不同观点。如有观点认为，“收入”应当是本人直接获取的报酬，而非利润；有观点认为，“收入”除本人所得的报酬外，还应当包括所得利润（包括既得利润与可得利润）；还有观点认为，“收入”应当除报酬及可分配利润外，还应当包括其他所得物品、其他可得利益以及既得或可得商业利益，即“收入”并非仅指金钱收入。

第二，收入应如何计算？实践中，主张收入归入权的案件，难免会涉及收入的计算，现有法律及司法解释并未规定收入的计算方法。实践中，收入的计算通常包括以下方法：方法一，通过账户往来金额测算个人因违反忠实义务所得的实际收入。该方法适用于账户直接进行结算的情形，但无法适用于直接现金往来（除非当事人自认）；方法二，计算自营业务（或为他人经营同类业务）的利润，具体包括两种类型，一种是根据业务收入扣除相应成本进行测算，一种是收入无法测算的情况下，按照行业普遍利润率进行酌定测算。

三、举证是否完成的自由裁量应符合商业规律及公众认知

此类案件中，按照举证责任的分配原则，作为原告一方的公司，如果认为董事、高管存在竞业禁止的行为，应当承担相应的举证责任。举证责任分配本身具有确定性，但举证责任是否完成则具有一定的不确定性，亦没有统一的标准。因此，实践中经常存在分歧。司法实践中，应根据法律和商业诚信原则，对当事人是否完成举证责任予以理性的心证判断。